【政策】陈金钊开放法律体系的方法论意义
文关键词 法律思维；体系解释；法律体系；体系思维
摘要 仅在封闭法律体系内依法办事，不仅会生一般法律与个别正义的冲突，还可能生法律与社会现实的隔离。因而需要在开放法律体系重新塑造具体法律的意义。建立在文义解释方法基础上的合法性，不仅存在运用方法的单一性，出现机械司法执法的现象，而且还会割裂法律与其他社会规范包括法律价值体系的关系。具体法律意义的塑造需要综合运用法律方法，其体系思维和体系解释方法发挥着重要作用。体系思维要求人们认真对待法律规范体系部门法体系法律渊源体系法律价值体系法律话语体系法治理论体系，以及法律方法论体系法律思维规则体系等。从司法执法过程看，这些体系都可以视为开放法律体系的要素，体系思维和体系解释方法就是在这些要素间寻求一致性或融贯性，这对法治的实现有建设性意义。 全文 体系思维与法律体系关系密切。奉行法律体系的封闭或开放姿态，对体系思维的范围确定以及体系解释方法的运用影响很大。十年文革结束后，法学界对法律体系研究的四次热潮，验证了法律体系由静态向动态由封闭向开放的转化过程。1 第一次研究热潮出现在上个世纪80年代。研究的主要内容是对自苏联的部门法体系或者说法律规范体系的认同，主要是想解决部门法体系的完整性问题。在探究基本确定了公法私法不分的八大或九大等部门法体系。这是那个年月法理学界最有专业性的问题研究。2第二次热潮是上个世纪90年代初期，南巡讲话后，提出了建立社会主义市场经济法律体系的任，出现了对社会主义市场经济法律体系的研究热潮。第三次法律体系研究成为热点是1999年全人大常委会提出，用十年时间完成社会主义法律体系建设的任。在多年的持续研究，人们不仅接受了公私法区分，还接受了社会法环境法的概念，最终认为社会主义市场经济法律体系是在公法私法和社会法基础上的7个部门构成的法律体系。3第四次热潮是在2011年特色社会主义法律规范体系基本建成以后，学者们意识到，法律体系不仅是指部门法体系或法律规范体系，还应该包括动态的法治体系法治实施体系法治实施保障体系法律监督体系等。这可以说是关于法律体系研究的延展。 一开放法律体系需要法律方法4 教授法理学多年，经常被学生质疑，学法律体系的概念原理，有什么用处？老师们的回答就是，这是完善法律规范体系所必须做的工作，对立法有重要的意义；在法律被划分为部门法体系以后，人们可以更清晰地认识法律，更便捷系统地学掌握法律。法理学教科书最为流行的法律体系概念，讲述的是指由一现行部门法构成的有机整体，即认为法律体系就是指部门法体系；部门法是由法律规范构成的。这就意味着法律体系就是法律规范体系，而法律规范体系主要是指人们的行为规范体系。但是大家都知道，司法执法活动主要是指根据法律进行思考的思维过程，在思维过程不仅要遵守作为行为规范的法律，还要遵守法律思维的系列规则。但是，在很多人心目，只有法律行为规范体系，而没有思维规则体系。所以，在思维过程没有把行为体系和思维体系统合整合起。法律的实施被认为是依法办事的推理过程，实际上依法办事是一个复杂的过程，不仅需要处理好法律体系内部逻辑关系，还需要处理好法律和其他社会规范的关系。有些法学家把法律规范体系称之为内在体系，把与法律规范有关的社会规范称为外在体系，认为如果仅承认法律的内在体系，法律就会成为孤立的规范体系。为强化法律与其他社会规范的联系，在司法执法过程需要开放内在法律体系。 王利明教授认为，体系解释的体系是指外在体系，而不包括内在体系，体系解释方法是以法律外在体系的一致性为依据所进行的解释。5因而基于法律多元化的思考，家法应当主动接纳村规民约。6王彬博士则明确反对这种泛体系化的语境解释观，强调体系解释的体系是指具有一定边界的体系，当做法律解释时必须紧密围绕在需要解释的法律文本的章节条款等围，而不能将法律文本视为一种无限开放的系统。7法律体系在执法司法实践还具有十分重要的方法论意义，对我们从整体上运用法律是不可缺少的。法律体系与法律的体系性关系密切，在司法执法过程与体系思维和体系解释方法关系密切。如果不把法律体系与法律思维联系起，对于法律的体系思维就只能像现在这样盲目穿行。法律体系的范围决定体系思维的深度与广度。人们对法律体系究竟是秉承开放还是封闭姿态，对法治能否实现以及在多大程度上实现有很大关联。教义学法学秉承封闭的解释姿态，这是由欧洲传统法律文化背景所决定的；而过度开放的法律体系也是与人思维方式的整体性有关联。 在法律运用过程封闭法律体系的实践主要是欧美家严格法治时代。在那时出现过很多具有封闭法律体系的思想。英思想家梅因认为法典出现以后就会出现一个静止的世界，社会发展的进程与法典给人们留下多大空间决定。梅因之所以有如此的认识，就在于他认为法律一旦法典化就会具有封闭性特征，就会固化人们的思维，社会的进步就要看法典留下多大空间。梅因的看法表达了对法律权威性稳定性的尊重，是严格法治得以实现的思想基础。当然，英的法治也因为过于保守而被批评为死人统治着活人。西方法学家之所以奉行封闭姿态，是因为他们信奉逻辑的力量，在形式逻辑的基础上建构了教义学法学，在根据法律思考的基础上建构法律发现法律解释法律推理法律论证等方法。逻辑思维规则也约束着很多法学家和法律人的思维。然而，这种观点在思想里面一般不会被认可。即便那些受过系统法律训练的人，也只是部分人坚守法律推理为基础的法律方法。很多不尊重形式逻辑的思维规则，不认同法律推理方法的重要性，所以到现在为止对法律意义的固定性安定性稳定性还不认为是法律的基础属性。因而强调在法律运用过程，应该根据社会的发展与时俱进并在立法的时候秉承及时废立改的原则；认为法律应用或解释不应该是封闭的，而应该是开放的，把法律视为社会关系的法律。 由于多数法律人接受了自西方的法律专业训练，多主张运用教义学的方法看待具体法律的意义，8依法办事的思维占居上风。但政治人多从辩证法的角度看待法律的运用，认为具体法律的意义应该向政治大局社会以及其他社会规范等开放。然而，很多人的体系思维，只有开放的姿态而没有探寻具体法律的实施方法。如何协调法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾一直是法学家们思考的重要问题。法律体系是法律思维的组成部分，不仅需要从静态的角度研究，还需要从动态的角度认识。法律体系的功能不仅需要在立法以及法律学过程发挥，还需要在司法执法展开。法律的运用需要在法律体系与社会的关系寻求衡，需要发挥体系思维和体系解释方法的功能。由于法律体系的开放性无法运用立法手段进行解决，因而只能在司法或执法实践运用法律方法解决。法律实施的过程都程度不同地存在法律体系的开放问题，比如，把社会主义核心价值观融入法治建设，就是让法律规范体系向法律价值体系开放。法律规范体系的开放实际上就是法律的扩张，这种扩张不仅包括法律价值，还包括在具体语境动态化法律体系的重构。静态的法律规范体系一旦进入实施过程，就会与社会发生复杂的关系，因而法律规范体系的开放意义的重新塑造不可避免。 我们的研究发现，分析实证主义法学非常关注法律与道德等分离命题研究，试图解决开放法律体系过于宽泛的弊端，所以力主排除法律体系的外在因素，把法律体系视为内在体系。封闭法律体系坚持司法执法的法律一元论，排除其他社会规范进入法律。这种观点在一般案件，争辩似乎不是很大。但是在一些疑难案件会衍生很多的冲突。封闭法律体系，虽然为法律推理方法提供了明晰的线条，但由于秉承法律的一元化，会出现法律与其他社会规范的断裂；并且孤立封闭的法律体系隔断了与社会情势语境因素的关联，法治似乎成了纯粹的逻辑推理。这不仅招致了自然法学和法律社会学等学术流派的攻击，而且实践也很少有人在法律与道德发生严重冲突时坚持法律体系的封闭性。法律人在实践多奉行整体体系思维，会在法律解释和论证修正法律与道德的冲突。这是对法律内在体系的适度开放，以便使法律规范体系能够更好地适应社会。开放法律体系的建构实现的是综合法治，需要有法律社会政治经济等普遍联系的思想；需要克服单纯根据法律规定进行思考的弊端。开放或扩张的法律体系，要解决的是机械执法和司法所引发的合法不合理等问题。 从理论上看，法律体系过度扩张后就会导致克制主义上升；过于封闭后就需要倡导能动主义。无论是开放还是封闭姿态都是围绕着法律体系展开的思考。在执法司法实践开放法律体系，并不意味着法律规范体系没有意义，相反，以法律规范所构成的内在法律体系，依然是实施法治的骨架，根据法律进行思考的法律思维，其法律成分主要是指明确的法律规定。没有法律规范体系，法治在命题上是不能成立的。并且，法律体系的开放范围是有限的，开放的方向是有价值指引的；开放的场景是特定的是指向司法执法活动的具体案件开放。尽管这种情况也可能附条件地发生，但是开放扩张的目的不是要改变法律规范体系的内容。可以说，法律的体系化扩张是与体系化思维联系在一起的。开放法律体系的理论依据是，立法者不可能考虑到每一个案件的具体情况，法律需要在语境实施，在具体的语境存在着诸多因素影响着人们对法律的理解解释和运用。所以，法律体系不仅是指静态的法律规范体系，还包括法律规范体系实施的其他要素。开放法律体系主要是在追求行为合法性的基础上，解决法律获取解释论证推理等的合理性恰当性问题。或者换句话说，文义解释与合法性关系密切；体系解释与合理性恰当性和可接受性密切相关。在开放的法律体系，针对个案的法律虽然是具体的法律，但对具体法律的塑造是运用体系解释整合论证等方法而得出的，是在体系思维形成的。 二通过再次体系化解决规范多元的矛盾 虽然立法者已经创设了法律规范体系，但是在司法执法过程只有通过具体法律的再次体系化才能恰当地运用法律。这就需要我们转变长期以所奉行的立法心立场，从司法执法者的角度审视法律的运用。我们的研究发现，西方很多法学家研究法律问题都是从司法执法的角度开展的，而的很多法学家是从立法的立场看待法律的。在西方分析性思维框架之下，德沃金提出法律是一个整体性整合性概念，是一种体系性的存在。但需要注意，这种提法不是从立法角度谈的。立法者眼的法律本就是整体性体系性的法律。或者说由立法创设出的法律，本就应该是整体性体系性的法律。因而从立法角度提出法律的整体性体系性问题没有什么意义。德沃金意义上的整体性法律是指在司法过程针对个案的那种需要再次体系化的具体法律。然而，由于百年受政法思维的影响，导致对法律概念的接受基本是秉承立法心主义的，文化和思维方式的整体性与立法角度的法律混为一体。虽然我们很多学者对德沃金的整体性体系性都能够接受，而且倍加赞赏，但是，我们很多人所说的法律是立法意义上的法律规范体系。 所以在使用体系思维的时候，一定要注意立场转换，我们需要注意到，包括德沃金在内的西方法学家在谈论整体性法体系性法律的时候，都是从司法执法的立场进行的，都是与法律运用相关的概念。从司法的角度看，法律不仅指法律规范体系，还包括其他诸多方面包括其他社会规范司法执法的语境因素以及法律思维规则体系等；要解决的问题主要是把看似是体系性的法律规范体系，实际上对法官等法律人说是碎片化的法律整合起，以便使法律发挥整体性作用。从立法者的角度看，法律是规范体系，但是在司法执法过程，法律规范体系以及法律理论体系仅仅是权威性的法律渊源。法律人并不能把法律规范体系都运用到具体的案件之。在法律实施过程，法律规范之间，法律与其他社会规范之间都会相互掣肘，法律内部的冲突可能消解法律的整体性效力。为此就需要在司法执法实践再次进行整体化体系化，找出解决针对个案纠纷的法律方法。针对个案的法律是零散地分散在法律体系之的，需要我们在体系性观念支配下重新探寻。在司法执法需要我们对法律体系展开各个角度的研究，在各种号称法律体系的要素对具体法律再次体系化。 再次体系化所要思考的多元因素包括1法律实施过程的再次体系化主要是强调法律内部构成要素的完整性，法律实施是整体法律规范体系的运用。所以需要考虑部门法体系法律规范体系法律责任体系法律权利体系立法体系等。2法律在实施过程仅仅有法律规范体系是不够的，因而在法律实施过程还包括法治实施体系法治实施保障体系法律监督体系法律功能作用等等。虽然这些都被称为体系，但形成的实际结果是法律体系多元，并且各种体系都是独立存在的，间缺乏方法论的链接。3法律实施主要是思维活动，因而需要法律话语体系法律思维规则体系法治话语体系法学理论体系法律方法论体系等不同体系之间的配合。法律方法论体系包括法律发现法律解释法律论证法律论辩法律修辞法律推理等。这些虽然都叫做体系，但依然是分散的。按照法制统一的要求，应在法律运用过程把各种体系整合起。然而，由于我们不仅缺乏这方面的自觉意识，也没有找到实施的方法，因而使得人原本丰富的整体整合思维方式没有发挥出应有的积极作用。法律体系不仅没有认识到整体意义上的法律或体系性法律，反而是在体系性的名义下使法律更加碎片化了。出现这种情况的主要原因在于，各种体系之间缺乏逻辑关联，因而形成了各自为政的体系，使法律体系难以发挥整体性作用。 在司法执法过程之所以需要再次体系化是因为，面对个案已经体系化的法律依然是法律碎片。在法律多元的思维方式支配下我们看到，虽然法律就是规范，然而，规范是有各自归属的，道德规范宗教规范政策规范惯规范乡规民约等，使得以规范为核心要义的法律呈现出多元的景象。并且很多人相信，法治社会仅靠法律是不够的，应该实行多种规范的多元机制的综合治理。法律法典化包括对法律的统一解释文本原本是想解决法律的一元化问题，从而能够使纯粹的法治生，但现实的司法执法实践的多样性和复杂性等决定了，法律一元是不可能的。这种观念已经由社会学的传播而被广泛接受。这意味着，在司法实践，承认法律多元是一种常态。法学研究关于法律的体系化努力就是要在多元的法律之寻求构成整体性体系性法。然而，即便在这种情况下，我们还是需要注意，整体性法与体系性法是不一样的。整体性法是指把多元法律规范融贯为一种被称为法律的意义，而体系性法则是承认多元法律规范的合法性，相信法律的意义需要在多元的规范之间寻找。整体性法意味着在构成体系的多元法律规范间进行整合或统合，而体系性法则是指多元规范之间存在逻辑联系。整体性法律不是简单的把多种规范结合在一起，而是运用法律方法勾连多元规范之间的关系，最终在个案形成统一的法律意义。法律的实施需要把构成体系的法律转化为整体意义的法律。 季卫教授认为如果法律是多元化的，存在各种地方版本甚至个人版本，又没有一个解释同体对纷繁复杂的规范进行整合，那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效，很难在社会发挥统一化的作用。这时很容易出现‘一人一是非，一事一立法’的事态，解决纠纷的各种成本会增高，事实上也很难做出决定。9法律的碎片化趋势西方都有。美法学家伯尔曼在法律与革命一书指出，法律正在变得更加零碎主观，更加接权术和远离道德，更多关心后果而更少关注一致性和连续性，这导致在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。10特别是长期的实证主义法学研究，在道德与法律分离命题思维方式的支配下，使得西方的法律体系越越偏离道德。与此相反，法学在实用主义的支配下，使用统一结合的思维方式，出现了越越多的整合，使得司法和执法越越偏离法律。本关于法律的体系化研究是想结束法律的碎片化，但在法律体系的扩张或开放过程，法律外的其他因素代替了法律所释放的意义。法律成了被其他更高要求和其他社会规范所要统一或结合的对象。 在我们的日常思维没有把整体性与体系性结合起，只是片面地追求整体或体系，或者要用方法论完成结合或者统一。比如，在政策与法律法律与道德等的关系上，我们只说两者需要结合统一，但是如何结合统一却没有方法的支持。结果造成了很多的误解，认为只能在两者之间选择其一，统一成了一方吃掉另一方。因而，我们不能再盲目的呼喊结合论统一论了。搞法治建设，尤其是三位一体同时推进的法治建设，需要自治规范在内的多元规范的参与，但我们不能只说需要多元规范结合，多元规范只有凝成一个被称为法的统一体，才可能实现法的统治。在多元规范之间需要法律方法的链接。如果没有以法的名义，把多元规范统合为整体性的法律，别说适用法律调整社会，仅仅规范之间的冲突就可能使社会变为无序。 人们的研究已经发现，多元规范之间的冲突是很多社会政治等矛盾生的原因。对于法治说，多元规范并不可怕，因为可以通过体系思维融贯多元规范之间的关系。其实，无论西都不是法律一元。在各种法律渊源理论我们也能够看到法律多元，际法的存在就使得法学家们无法论证法律一元。规范选择的法律至上原则，也意味着规范多元的合理性，很多人讲的法律多元实际上就是规范多元。法律至上的原则能够比较好地处理法律规范与其他社会规范之间的关系，从而保障法治的理想能够在逻辑上实现。法治的实现需要法学家精神，这个精神的核心就是推崇法律至上，但是这种法学家精神在我很难得到张扬。在我们现有的思维方式，还没有完全接受法律至上的观念，反而在法律之外的诸多更高因素能够堂而皇之地改变法律的意义。仅仅有结合论统一论意义上的体系思维还不足以实现法治，法治的实现还必须有规范选择的法律至上原则作为保障措施。11 我们需要意识到，在司法执法实践把其他社会规范纳入法律体系并不违背法治原则。因为，法治不仅仅要使制定法得到圆满的实现；法治的核心要义更在于限权。制定法虽然在一定程度上能够实现限权，但在复杂案件仅靠制定法去限制权力可能会力不从心。在如何限权的问题上，并没有寻找到在逻辑上能讲得通的路径。年，法律体系元哲学‘伦理’之辩开始被内高校法学界重视。以季卫教授为代表，主张法律一元下的权力多元体系，认为实现这一理想的途径是‘司法体制改革’。强世功教授则认为，法学界应‘从一个更为广泛的角度理解法’，坚持多元主义法律体系之路。12有学者发现，在，权力一元使百年权力越越集，通过一次又一次的改革，使得一体进一步强化。论说权力一元，法律也应该是一元的，但实际情况并非如此，很多人在辩证法思想指导下，只讲统一结合，而不讲对立。13现在有人提出法律规范体系法治实施体系法治实施保障体系法律监督体系内法规体系的统一；倡导德治与法治并重的思想。然而，只讲统一却提不出具体的方法，会使法律对权力的限制更加困难。运用权力一元应对法律一元，限权意义上的法治无法实现。在现有体制不变的情况下，实现限权意义上的法治也许只能借助法律方法的运用，用法律方法实现多元规范意义一元化。这也许是目前成本最的选择。 三在多元法源探寻具体法律的意义 从体系思维的角度看法律体系是一个动态的概念，探究的是针对具体案件的法律意义。法律体系表达的是法律的体系性。它的基本立意是由立法者所创设的法律规范体系，仅仅是体系思维的基本要素；对司法者执法者说，不能把立法者创设的法律绝对化，应该在尊重法律规范的基础上，把有关法律的其他要素融进具体法律意义的建构之。虽然众多的法律体系要素需要融贯，但规范选择的法律至上是始终必须恪守的原则。在法律至上的原则之下，无论是政治道德，还是其他社会因素都不能随便改变法律的意义。这当然不是说，法律规范的意义在任何情况下都不能改变，而是说，改变法律的意义应该进行体系性思维和法律论证，应该找到正当性理由。在体系思维和体系解释方法运用过程，法律渊源体系具有特别重要的意义。但法律渊源基础上的法律方法使用，至少需要注意四个方面的问题。 第一，法律渊源体系的使用是有条件的。在一般情况下，多数制定法的权威能够得到尊重，法律文本意义的安全性也能得到保障。但是，特殊情况下，单独运用制定法可能会引发一些争议，这就需要在开放法律体系探寻具体法律的意义。对于制定法以外的各种规则体系，法律渊源理论把法源形式分成了正式渊源和非正式渊源，或者权威性法源和非权威性法源。正式渊源和非正式渊源的划分，意味着并非所有的案件都需要在开放体系内解决，制定法也并非都与社会文化政治等有矛盾，大多数案件都能够用正式法律予以解决。只是一些法律空白或者制定法在具体语境与社会基本价值发生冲突的时候，我们才打开法律的封闭之门。尽管在非权威法源形式，各种规范体系都可以纳入其，但非正式法源体系的修辞方式决定了，非正式法源以及其他体系性因素进入具体的法律意义是有条件的。 这些条件包括1出现制定法的空白，或者存在法律漏洞的诸种情形，才把非正式法律渊源纳入法律的视野。2制定法在实施过程发现与社会的基本价值发生严重冲突，可能会出现严重合法不合理的诸种情形。3在一般情况下，不能用非正式渊源代替正式法律。在法律论证过程，只能作为辅助论据。这就是说，道德规范政策规范宗教规范惯规范乡规民约事物的本质法理学说法律价值体系等都可以成为针对个案的理由。裁判不全是根据法律规范做出，而是根据理由进行。理由之既有正式法律渊源，也有非正式法律渊源。 第二，从法律方法论的角度看，法律渊源体系与法律发现法律论证法律解释等结合起使用，会促成法律意义生成的自创生系统，从而使法律思维有规则地展开。这就是说，即使在开放体系发现法律，也需要在法律渊源体系寻找，而在法律渊源体系探寻法律的意义，需要遵守法律发现法律论证和法律解释的思维规则。这些思维规则，虽然不具有法律效力，但是如果不遵循法律思维规则，就会生对法律意义的误解，法律思维规则对具体法律意义的生具有指引作用。在拉兹看，法律规范之间的关联主要表现为‘生成结构’和‘运行结构’。生成结构是一个法律与使它得以存在的另一个法律之间的关系，运行结构涉及的是法律规范指导的效果，是建立在惩罚和规制关系的基础上。14在司法和执法过程，针对个案的法律意义不会自动生，需要人操作，即使是对法律规定意义的认定，也需要通过人们的思维活动。在这一过程，我们可以发现，法律渊源为我们提供了处于不同效力层级的法律根据，并基于逐级的授权关系形成了一个动态的程序性的体系。一个完善而有序的法律渊源体系，有助于公民以及法官寻找和识别相应的法律规范。15从表面上看，法律渊源体系是由包括法律规范在内的各种社会规范构成，但实际上，对这些规范的运用不是随意的行为，而需要接受法律思维规则的约束。法律渊源体系一方面确定了内外体系的法律范围，另一方面也包含有构造具体法律意义的方法。 第三，在开放探寻针对个案的法律，需要用法律思维和法治方式化解矛盾。体系思维需要开放内在法律体系，制定法等正式法源，需要在特定情况下向外在体系开放。虽然寻找的过程必须承认法律多元，但在多元法源体系寻找的结果应该是一元的整体性法律。因为法律决断的最终结果只能是一个，而不可能是多元结果并存，法无二解是法治的基本要求。司法者不可能把多元规范的所有规定都运用到某一个案件之，法律渊源也只能以整体面对案件。当然，这是在法律渊源体系确定的一个关于个案法律的整体意义；是把作为一般规范的法源体系具体化为裁判理由。这里的整体性法是指在多个构成法律渊源体系获取的法律意义。在这里整体性和体系性是分不开的。针对个案的法律意义是从法律渊源探寻出的整体性法。这个整体性自于构成法律渊源的体系性，意味着法律体系由多种体系要素构成。我法理学教课书上所说的部门法体系只是法律体系的一个要素。除部门法体系以外，还包括法律规范体系包括际法体系法律责任体系法律渊源体系法律概念体系法律理论体系法律话语体系法律方法体系法律思维规则体系法律解释体系等。 确实，在司法执法过程不能孤立地就法律谈论法律。法律实施需要在各种社会关系理解解释和执行法律。16这反映出依法办事的文义解释与讲究多元整合的体系解释呈现出很大的矛盾。现在依法办事的方法以及效果正在被质疑，在法治思维问题上，已经失去了根据法律进行思考的话语基础。但现实的困难在于，在法律规范体系形成以后，不仅没有带依法办事思维方式的正当性，法律规范反而成了要结合的对象；体系思维被引进司法执法，也没有带人们思维方式的统一，反而是带了思维方式的混乱。这里的原因究竟在哪里？我们认为是人们的思维结构出了问题。我们对法律的碎片化研究，以及从不同角度的认定导致思维方式的混乱。其反证就是在这个时期，人们虽然特别重视对法律的体系研究。然而，众多的体系都不能统合起，反而成了思维混乱的原因。之所以会出现这种情况，就是因为我们没有方法论的自觉意识，不重视逻辑思维规则的作用。在法律思维的构成要素法律方法没有占据重要地位。我们很容易接受法内体系与法外体系的划分。但在接受之后只进行了结合论统一论意义上的思维方式，而没有进行如何结合统一的方法论思考。 在如何结合统一的问题上，有两个方面的问题需要考虑一是体系思维的方法需要构筑法律体系。法治的实现需要法律体系，但这个法律体系不能是封闭静态的法律规范体系，而应该是向社会向其他社会规范开放的体系。法律规范固然是重要的，但是我们也不能拒绝法律外其他规范对具体法律意义的影响或塑造。二是构成法律体系要素之间的逻辑关系需要用法律方法论塑造，而不是根据个人喜好和政治需要确定。司法执法主要思维活动是有规律可循的。这个规律就是各种各样的法律思维规则。没有法律思维规则，单纯根据法律规定进行思考，可能会出现依法掩盖下的错误。但是抛开法律体系，在法律规范之外寻求意义，法治就成了纯粹的修辞。笔者的观点是，统一论结合论都是必要的，但都不能是任意的结合或统一，需要接受法律方法或法律思维规则的约束。尽管人们的思想是自由的，但法律思维应该以法治的实现为目标。 第四，法律渊源理论开放了法律体系，是以法律的名义展开的活动，要想着满足法治的要求就需要充分的法律论证。开放法律体系研究所导致的规范体系的多元化，需要体系思维以及在此基础上的体系解释方法。但这里的体系解释与联系上下文，甚至在不同的部门法之内寻找法律意义的方法不同。体系思维的法律体系是一种开放体系，如果只注重封闭体系就会造成法律规范与社会的割裂。体系思维的体系，可以分为内部体系与外部体系。所谓内在体系主要是指以制定法或判例法为主的法律规范体系，外在体系则主要是指法律规范以外的其他社会规范体系。体系思维不仅要在内在体系寻求法律意义的逻辑一致性和融贯性，也要在承认法律多元的前提下解决多元规范体系的矛盾冲突。这属于广义的体系解释。因为内在体系对外在体系的开放，解决了法律解释与其他社会规范之间的融贯性，以及法律应用的恰当性，体系解释可以视为法律解释的黄金解释规则。从立法的角度看，法律规范体系是一种逻辑关联，但从司法执法的角度看，法律规范之间则是一种应用性关联。体系思维的碎片化主要表现在，仅从某一个角度认识法律体系，结果没有形成统一的法概念，诸多的体系各自为政，呈碎片化景象。 实际上对于法律渊源的思考，并不限于以法律解释名义所展开的研究。很多对于法律实施问题的研究都会涉及这一问题。由于的法律很多都是舶品，是法律移植的物，所以有学者主张在法律实施过程应该把自西方的法律理论化法律制度化本土化，在贯彻法律的过程还必须讲大局讲政治等。法律裁断要实现法律效果社会效果与政治效果的统一。法治要想实现离不开文化传统的因素，在重视家法的同时还必须重视民间法，必须找到据以借助的本体资源等等。这些解决问题的思路其实也都是体系思维。但我们需要注意到，各种各样的结合论统一论，貌似全面体系地看待问题，但也在一定程度上显示了各种分裂体系的存在。如果不是人们意识到了法律与社会政治道德文化传统家与民间的分裂，就没有必要谈论结合论统一论。然而，严峻的现实是在各种结合论统一论之下，法律的实施不像是在贯彻法律，而是硬在法律实施过程塞进法律外因素，这会严重影响法律实施的质量。 结语 如果法律体系还是碎片化的，那就不得不维持集的强大的权力。也就是说，如果没有一个法律同体，如果没有一元化普遍性的法律规范体系，就很难导入分权制衡的设计方案。17强化法律渊源使用的方法论意义，主要是解决各自为政的体系思维所存在的碎片化问题。面对碎片化的法律体系及其思维方式，西方学者都主张整合，但整合的方式不一样。西方学者的路径是把各种社会规范或体系要素法律化，把多元的社会规范体系法源化。在法律渊源的名义下，使用各种各样的法律方法寻求各种社会规范的融会贯通。而我们的主张多是没有明确走向的结合论统一论，18在结合论统一论之后不设置具体结合统一的方法，进而为选择性司法执法，甚至为任意解释等打开了方便之门。西方法学家把各种法律外规范纳入法律渊源体系，而我们主张把各种规范和政治社会要素结合或统一起。我们需要看到，简单的结合论统一论是认识论，不是解决问题的方法论，法治建设需要方法论。 责任编辑赵丹 注释 作者简介陈金钊，华政法大学法律方法研究教授博士生导师。 本文系家2011计划司法文明协同创新心研究成果；家社会科学基金项目体系解释的原理方法及运用17BFX165阶段性成果。 1需要说明的是，封闭法律体系主要是在法学研究与教学过程存在的现象。在现实的法律实施过程，只在个别案件存在，多表现在对权利依法克扣的从严解释活动。在整体的政法思维法律没有独立性，因而，法律实施有时严格，有时宽松，有些法律规定因为和传统文化有较大出入，没有得到人们的认同，现实存在着选择性司法执法以及用政策代替法律的现象。再加上法律体系封闭性思想所面对的是不完整法律规范体系，这就使得法律体系的封闭性更多的是一种理论思潮，而不是全部的执法和司法实践。 2宪法刑法民商法行政法经济法诉讼法劳动法环境资源法军事法等。 3宪法行政法刑法民商法经济法社会法诉讼法。 4本文没有展开对开放法律体系具体方法的论述，只是论证了开放法律体系的方法论意义。在开放法律体系获取法律意义的方法主要包括实质推理外部证成社会学解释价值衡量目的解释法律修辞等。而这些方法又可以统称为体系思维方法，或广义的体系解释。对该问题作者将另行撰文展开讨论。 5参见王利明法律解释学导论，法律出版社2009年版，第242页。 6李旭齐一雪法治视域下村规民约的价值功能和体系建构，民族大学学报哲学社会科学版2013年第2期。 7王彬法律解释的本体与方法，人民出版社2011年版，第200页。 8具体法律指的是针对个案的法律，而不是作为规范体系的一般法律；是指法律发现以后，需要解释论证以及据以推理的法律。 9沈阳法律一元下的权力多元体系如何形成？社会科学论坛2016年第10期。 10美哈德罗?J.伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第37页。 11参见陈金钊多元规范的思维统合对法律至上原则的恪守，清华法学2016年第5期。 12同前注［9］。 13但在社会主义建设过程，理论上一直强调政分开要管的指导思想，这样就出现了家的法律与的政策的分野，根据肯定一个就否定其他的辩证思维，在强调法治的时候，就不应该强调德治，因为，这两种治法是有冲突的。这当然不是说，在法治建设过程，道德建设不重要，道德建设在法治建设有着十分重要的作用，但道德重要也不必然意味着法治与德治并重。从逻辑上看，法治与德治并重，要么消解法治的绝对性，要么就是瓦解德治的绝对性。 14朱继萍法律的规范构造的关联及体系化，南京大学法律评论2009年春季号。 15冯威法律体系如何可能？苏州大学学报法学版2014年第1期。 16参见陈金钊用体系思维改进结合论统一论改善法治思维的战略措施，方法学2018年第1期。 17同前注［9］。 18同前注［16］。 期刊名称家检察官学学报期刊年份 2018年 期号 3
